• COVID 19

Un nouveau protocole a été publié valable à partir du 9 juin.

Celui réduit l’obligation de télétravail (3 jours au lieu de 5), l’espace minimal pour chaque salarié (4 m² au lieu de 8), prévoit la réouverture de la restauration collective et l’organisation des pots d’entreprise (de préférence à l’extérieur et en gardant les gestes barrières).

De plus le protocole met en exergue la nécessité d’aérer les locaux le plus souvent possible.

Le tout doit se faire dans la progressivité et la concertation.

Concertation avec les IRP, nous sommes dans le domaine de l’organisation du travail et de la sécurité, et des salariés.

Cet allègement colle à l’allègement des restrictions connues hors de l’entreprise.

Report des visites médicales ¶

Les visites médicales qui doivent être réalisées dans le cadre du suivi individuel de l’état de santé des salariés peuvent faire l’objet d’un report jusqu’au 30 septembre 2022, sauf lorsque le médecin du travail estime indispensable de maintenir la visite compte tenu notamment de l’état de santé du travailleur ou des caractéristiques de son poste de travail.

Le report de la visite ne fait pas obstacle, le cas échéant, à l’embauche ou à la reprise du travail.

Ces dispositions sont également applicables aux visites médicales reportées en application de la 1^ère ordonnance du 1^er avril 2020 susvisée et qui n’ont pu être réalisées avant le 3 décembre 2020.

Ces dispositions s’appliquent aux visites médicales qui doivent avoir lieu avant le 30 septembre 2021.

Cela concerne :

• La visite d’information et de prévention initiale, à l’exception de celles des travailleurs mentionnés ci-dessous (suivi médical spécifique).
• Le renouvellement de la visite d’information et de prévention périodique, organisée tous les 5 ans au plus.
• Le renouvellement de l’examen d’aptitude périodique organisé tous les 4 ans au plus et la visite intermédiaire, pour les salariés en suivi renforcé.

Modalités de recours pour les réunions de CSE ¶

L’employeur qui souhaite utiliser l’un des dispositifs ci-dessous doit préalablement en informer les membres du CSE.

​Recours à la visioconférence ¶

Le recours à la visioconférence est autorisé pour toutes les réunions des instances représentatives du personnel (CSE, CSE central, etc.) et non uniquement pour 3 d’entre elles.

​Recours à la conférence téléphonique ¶

D’un point de vue pratique, le président de l’instance doit informer ses membres de la tenue de la réunion en conférence téléphonique, selon les modalités de droit commun applicable à la convocation des réunions de l’instance.

La réunion se déroule conformément aux étapes prévues pour la visioconférence :

• L’engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l’ensemble des membres a accès à des moyens techniques satisfaisant aux règles légales ;
• Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d’une durée identique pour voter à compter de l’ouverture des opérations de vote indiquée par le président du comité.

D’un point de vue technique, le dispositif mis en œuvre doit garantir l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la retransmission continue et simultanée du son des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance.

Lorsqu’il est procédé à un vote à bulletin secret, le dispositif de vote doit garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l’expression de son vote. Lorsque ce vote est organisé par voie électronique, le système retenu doit assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.

​Recours à la messagerie instantanée ¶

L’employeur ne peut utiliser ce mode de communication qu’à titre exceptionnel, c’est-à-dire s’il est impossible de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique, ou lorsqu’un accord d’entreprise le prévoit.

D’un point de vue pratique, le président de l’instance doit :

• Informer ses membres de la tenue de la réunion par messagerie instantanée ;
• Leur préciser la date et l’heure de son début ainsi que la date et l’heure à laquelle interviendra au plus tôt sa clôture.

Cette information suit les règles applicables à la convocation des réunions de l’instance.

La réunion se déroule conformément aux étapes suivantes :

1. L’engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l’ensemble des membres a accès à des moyens techniques satisfaisant aux conditions ci-dessous.
2. Les débats sont clos par un message du président de l’instance, qui ne peut intervenir avant l’heure limite fixée pour la clôture de la délibération.
3. Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d’une durée identique pour voter à compter de l’ouverture des opérations de vote indiquée par le président de l’instance.
4. Au terme du délai fixé pour l’expression des votes, le président de l’instance en adresse les résultats à l’ensemble de ses membres.

D’un point de vue technique, le dispositif mis en œuvre doit garantir l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la retransmission continue et simultanée du son des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance.

Lorsqu’il est procédé à un vote à bulletin secret, le dispositif de vote doit garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l’expression de son vote. Lorsque ce vote est organisé par voie électronique, le système retenu doit assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.

​Droit d’opposition des élus ¶

Ce droit d’opposition concerne les informations et consultations menées dans le cadre :

• Du dispositif spécifique d’activité partielle de longue durée (APLD),
• Des accords de performance collective ;
• Des accords portant rupture conventionnelle collective ;
• D’un licenciement collectif pour motif économique avec ou sans plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Lorsque le recours à la conférence téléphonique ou à la messagerie instantanée est envisagée, l’opposition s’effectue par les membres élus des instances, à la majorité de ceux appelés à siéger à la réunion, au plus tard 24 heures avant son commencement.

Concernant le recours à la visioconférence, l’opposition ne peut avoir lieu que si la limite de 3 réunions par année civile est dépassée.

En cas d’opposition valablement exprimée, la réunion devra voir lieu en présentiel.

​Fin du dispositif dérogatoire ¶

Ces dispositions sont applicables jusqu’au 30 septembre 2021.

A partir du 1^er octobre 2021, le recours à la visioconférence sera de nouveau limité à 3 réunions par an, en l’absence d’accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité.

JURISPRUDENCE

Jours de fractionnement

Pour fractionner le congé principal, il faut obtenir l’accord du salarié

L’accord du salarié ne peut pas résulter du contrat de travail

La Cour de cassation pose le principe suivant lequel le salarié ne pouvant pas renoncer par avance au bénéfice d’un droit qu’il tient de dispositions d’ordre public avant que ce droit ne soit né, il ne peut pas renoncer dans le contrat de travail à ses droits en matière de fractionnement du congé principal, tant sur le principe du fractionnement que concernant l’octroi de jours de congés supplémentaires né du fractionnement. La Cour rappelle également que le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l’employeur qui en ait pris l’initiative.

La Cour de cassation exige un accord exprès au fractionnement et à l’éventuelle renonciation aux jours de congés supplémentaires induits par le fractionnement. Elle ne valide donc pas une clause contractuelle générale qui, comme en l’espèce, stipule la renonciation par avance, et de manière abstraite (puisque la situation est différente pour chaque période de référence en fonction du calendrier) au bénéfice de droits d’ordre public non encore acquis.

La Cour de cassation, conformément à sa jurisprudence en matière de renonciation du salarié aux jours de fractionnement, affirme qu’une telle renonciation ne se présume pas, l’employeur qui s’en prévaut devant en apporter la preuve.

Par exemple, la diffusion d’une note de service subordonnant le fractionnement à une renonciation aux jours de congés supplémentaires ne prouve pas l’accord du salarié. En revanche, le salarié renonce valablement à ses droits lorsqu’il complète un formulaire de demande de congés mentionnant que leur fractionnement vaut renonciation. De même, un accord collectif aux termes duquel la demande de fractionnement présuppose l’abandon par le salarié des jours de congés supplémentaires doit être considéré comme une renonciation collective et est donc valable. Le formalisme est particulièrement important dans ce domaine.

Exécution du contrat

• La notification par l’employeur, après l’engagement de la procédure disciplinaire, d’une proposition de modification de contrat de travail soumise au salarié, interrompt le délai de prescription de 2 mois qui court depuis la convocation à l’entretien préalable. Le refus de cette proposition par le salarié interrompt à nouveau ce délai. Il s’ensuit que la convocation du salarié par l’employeur à un entretien préalable en vue d’une autre sanction disciplinaire doit intervenir dans les 2 mois de ce refus (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-17.587 FS-P).

Précision importante de la cour de cassation sur la procédure à suivre et les délais associés en cas de sanction type mutation ou rétrogradation et, en l’occurrence, suite à un refus de signature de l’avenant. Sanction = proposition d’avenant qui suspend le délai de prescription de la faute. Le refus du salarié réenclenche le délai de deux mois pour sanctionner d’une autre sanction (mise à pied ou licenciement).

• Une cour d’appel ne peut pas décider que le compte rendu d’entretien professionnel du salarié a valeur d’avertissement disciplinaire, alors qu’il résulte de ses constatations que l’auteur du compte rendu, supérieur hiérarchique de l’intéressé, avait expressément indiqué qu’il se limitait à demander une sanction, la décision relevant exclusivement de la direction et du responsable des ressources humaines (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-15.507 F-D).

La cour de cassation précise qu’une intention de sanction n’est pas une sanction.

• Une cour d’appel ne saurait, pour fixer à une certaine somme le montant du rappel de salaire dû à un salarié au titre des périodes interstitielles entre ses différents contrats à durée déterminée, retenir pour base de calcul la durée moyenne mensuelle de travail obtenue par l’addition des durées des contrats à durée déterminée exécutés rapporté au mois, et non la réalité de la situation de chaque période interstitielle telle que résultant de chacun des contrats à durée déterminée l’ayant précédée (Cass. soc. 2-6-2021 n° 19-16.183 FS-P).

Durée du travail

• Justifie légalement sa décision de débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires la cour d’appel qui relève que celui-ci était un cadre dirigeant de l’entreprise dès lors que (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-21.999 F-D) :

– nommé directeur de la société Sotrogaz, il percevait une des rémunérations les plus élevées de la société ;

– les fonctions qu’il exerçait revêtaient une grande importance pour son employeur puisque, outre la direction de la société Sotrogaz au Maroc, sa mission s’étendait au continent africain et que, compte tenu de son isolement par rapport à la société mère, située en Europe, et du périmètre de sa mission de travail, à savoir pour partie tout le continent africain, il disposait d’une large autonomie dans sa prise de décision et d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail ;

– l’intéressé siégeait au comité de direction de la société Charles André et exerçait des mandats d’administrateur de sociétés membres du groupe Charles André, concourant à ce titre à la prise de décision au plus haut niveau de la société.

La cour de cassation rappelle que le statut de dirigeant implique l’impossibilité de se voir payer des heures supplémentaires.

• La fixation par voie conventionnelle de la durée du travail applicable dans l’entreprise à un niveau inférieur à la durée légale n’entraîne pas, en l’absence de dispositions spécifiques en ce sens, l’abaissement corrélatif du seuil de déclenchement des heures supplémentaires. Ayant constaté que le temps mensuel de vol appliqué dans l’entreprise de transport aérien avait été abaissé à 55 heures, la cour d’appel a exactement décidé qu’en l’absence de dispositions conventionnelles plus favorables, les heures de vol entre la 56^e et la 68^e heure ne pouvaient pas être décomptées comme heures supplémentaires (Cass. soc. 2-6-2021 n° 20-12.578 FS-P).

En cas de durée hebdomadaire inférieur à la durée légale et définie par un accord, si celui-ci est muet quant au seuil de déclenchement des heures supplémentaires, c’est le seuil légal qui s’applique selon la cour de cassation.

• En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait en jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir (Cass. soc. 2-6-2021 n° 19-16.067 F-D).

Selon la cour de cassation, dans le cadre d’un litige sur le nombre de jours travaillés par un salarié au forfait, personne n’a la charge de la preuve et c’est au juge de faire l’enquête nécessaire pour déterminer ce nombre de jours.

Rupture du contrat

• Le juge judiciaire est compétent pour statuer sur les litiges relatifs à l’application des mesures comprises dans un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) mais ne peut pas, dans cet office, méconnaître l’autorité de la chose décidée par l’autorité administrative ayant validé l’accord collectif ou homologué le document élaboré par l’employeur par lequel a été fixé le contenu du PSE, ni l’autorité de la chose jugée par le juge administratif. Il en résulte qu’un salarié peut, au soutien de demandes salariales ou indemnitaires formées contre l’employeur, se prévaloir du défaut de validité de l’accord collectif déterminant le contenu du PSE, qui résulte des motifs de la décision du juge administratif annulant la décision de validation de cet accord. Dès lors, ayant constaté que la cour administrative d’appel avait, par un arrêt définitif, annulé la décision de validation de l’accord collectif au motif d’un vice en affectant les conditions de conclusion et le privant de son caractère majoritaire, la cour d’appel a pu écarter l’application des clauses de cet accord (Cass. soc. 27-5-2021 n° 18-26.744 FS-P).

Selon la cour de cassation, un accord jugé non valable par une cour administrative est attaquable au civil

• Le guide mémento des règles de gestion RH de La Poste constitue un document interne à cette entreprise se bornant à expliciter les règles de droit, à destination des délégataires du pouvoir disciplinaire en charge de les appliquer. Dès lors, l’absence d’indication des fautes reprochées au salarié dans la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement, en méconnaissance dudit guide, n’est pas de nature à affecter la validité de cette mesure (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-16.117 FS-P).

La cour de cassation nie la valeur juridique d’une procédure contenue dans un document d’information interne qui invaliderait une sanction parce que non suivie.

• Dès lors qu’il résulte de la convention collective applicable que le montant de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite, calculé sur la base de 1/10 de mois par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans d’ancienneté, est, au delà de cette période, calculé sur la base de 1,5/10 de mois d’ancienneté, l’indemnité conventionnelle de retraite due au salarié doit être calculée en prenant pour base le coefficient 1/10 s’appliquant pour 10 années d’ancienneté puis, pour les années ultérieures, celui majoré de 1,5/10 s’y substitue (Cass. soc. 27-5-2021 n° 20-10.476 F-D).

La cour de cassation confirme le calcul de l’indemnité de retraite et de la sur-indemnité au-delà des 10 ans d’ancienneté. Ce complément remplace le mode de calcul mais ne le complète pas.

Représentation du personnel

• A statué par des motifs inopérants relatifs au point de départ tant du délai de consultation du CHSCT que du délai imparti à l’expert désigné par cette instance pour exécuter la mesure d’expertise la cour d’appel ayant ordonné à l’employeur de poursuivre la procédure de consultation des CHSCT et de transmettre à l’expert divers documents sous astreinte, alors, d’une part que les CHSCT n’avaient pas saisi le juge dans le délai qui leur était imparti pour donner leur avis à l’effet d’obtenir la communication d’informations complémentaires et la suspension du délai de consultation jusqu’à la communication de ces éléments complémentaires et, d’autre part, qu’il ne résultait pas de ses constatations que les délais de consultation des CHSCT avaient été prolongés d’un commun accord conclu entre ces derniers et l’employeur (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-18.089 FS-P).

La cour de cassation, dans cet arrêt, rappelle que l’on peut contester des délais que si on le fait … dans les délais !

• Le président du TGI, qui a constaté la multiplicité des alertes depuis plusieurs années, sans qu’un travail d’ampleur pluridisciplinaire n’ait été mis en place pour permettre une amélioration, la survenance de trois incidents graves dans l’établissement en cours d’année 2019, dont deux débattus lors de la réunion du 11 juin 2019, l’absence dans les programmes de prévention des risques professionnels 2017, 2018 et 2019 de dates de réalisation effective des moyens de prévention préconisés et a estimé que ces éléments caractérisaient des conditions de travail de nature à compromettre la santé et la sécurité des salariés qui ne se limitaient pas à un simple ressenti des salariés, faisant ainsi ressortir l’existence d’un risque grave, identifié et actuel dans l’établissement, au sens de l’article L 2315-94, 1, du Code du travail, a légalement justifié sa décision de valider la délibération du comité social et économique du 11 juin 2019 décidant le recours à l’expertise (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-24.344 F-D).

Dans cet arrêt, la cour de cassation reconnait le recours à l’expertise si l’entreprise n’agit pas alors qu’elle fait face à des accidents récurrents depuis plusieurs années.

• Il est permis au législateur d’adopter des dispositions revêtant un caractère contraignant tendant à rendre effectif l’égal accès des hommes et des femmes à des responsabilités sociales et professionnelles. En jugeant que, lorsque l’organisation syndicale choisit de présenter une liste comprenant un nombre de candidats inférieur au nombre de sièges à pourvoir, l’application de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à cinq provoquée par le nombre de candidats que l’organisation syndicale a choisi de présenter ne peut conduire, s’agissant de textes d’ordre public absolu, à éliminer toute représentation du sexe sous représenté qui aurait été autrement représenté dans une liste comportant autant de candidats que de sièges à pourvoir, les dispositions contestées de l’article L 2314-30 du Code du travail telles qu’interprétées par la Cour de cassation sont proportionnées à l’objectif de parité recherché par la loi et ne méconnaissent ni la liberté syndicale ni le principe de participation des travailleurs (Cass. soc. QPC 27-5-2021 n° 21-11.813 FS-P).

La cour de cassation précise que le fait de ne pas établir des listes complètes ne peut amener la liste à ne pas contenir des candidats représentants le sexe sous représenté.

• Ne sont pas comptabilisés dans les effectifs de l’entreprise, dans le cadre des élections professionnelles, l’employeur, les mandataires sociaux, ou les cadres dirigeants mis à disposition d’une filiale par la société mère pour y exercer les fonctions de direction et qui ne se trouvent pas sous un lien de subordination (Cass. soc. 27-5-2021 n° 20-10.638 F-D).

La cour de cassation rappelle que sont exclus des effectifs les dirigeants de l’entreprise ou mis à disposition.

• Dès lors qu’il était saisi, faute d’accord préélectoral, d’une demande visant à répartir les sièges entre les collèges électoraux, il appartenait au tribunal d’instance d’effectuer cette répartition en s’appuyant sur les pièces fournies par l’employeur, lesquelles comportaient un tableau mentionnant la qualification des salariés, et dans le cas où ces pièces lui paraissaient insuffisantes, de demander la production de justificatifs complémentaires (Cass. soc. 27-5-2021 n° 20-10.638 F-D).

La cour de cassation rappelle qu’un juge doit appuyer sa décision sur l’ensemble des pièces qu’il doit demander à l’employeur.

Contrôle – contentieux

• Ayant constaté que les enquêtes internes et audits réalisés à la suite du signalement d’anomalies de facturation par des clients et portant notamment sur les documents comptables de l’entreprise n’avaient pas pour objet de contrôler spécifiquement l’activité du salarié, la cour d’appel a pu retenir ces éléments à titre de preuve d’une faute commise par celui-ci (Cass. soc. 27-5-2021 n° 19-23.984 F-D).

Arrêt très intéressant de la cour de cassation déterminant qu’un licenciement peut s’appuyer sur des documents produits par un audit interne dès lors qu’ils n’ont pas été produits dans l’objectif du licenciement du salarié.

• Le délai de 15 jours pour la saisine du conseil de prud’hommes court à compter de la notification de l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail (Cass. soc. 2-6-2021 n° 19-24.061 FS-P).

La cour de cassation rappelle l’importance du respect du délai de contestation en matière de saisine des prud’hommes dans le cadre d’un avis d’inaptitude.

• Ayant constaté que la caisse avait adressé un questionnaire à la victime et procédé à un entretien téléphonique avec l’un des préposés de l’employeur, et relevé qu’il ressortait de l’enquête administrative que cet entretien avait permis de recueillir des éléments d’information complets et pertinents, la cour d’appel a pu en déduire que la caisse a loyalement respecté le principe du contradictoire en enquêtant auprès de l’employeur et de la victime selon les modalités qu’il lui appartenait de fixer, et que la demande de prise en charge de l’accident du travail avait été régulièrement instruite à l’égard de l’employeur (Cass. 2e civ. 3-6-2021 n° 19-25.571 F-P).

La cour de cassation détermine qu’une enquête par questionnaire écrit suivi d’un appel téléphonique suffit à qualifier l’enquête de contradictoire.